——《涉电商平台知识产权案件审理指南》中“通知—移除”规则解读（上篇）

作者

姚志伟黎清锡广东财经大学智慧法治研究中心

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（本文字，阅读约需18分钟）

年12月23日，浙江省高级人民法院民三庭发布了《涉电商平台知识产权案件审理指南》（以下简称“审理指南”）。这是自《中华人民共和国电子商务法》（以下简称“电商法”）生效后，发布的第一个涉及电商平台知识产权的全面性的司法审判指导规范性文件。同时，考虑到该文件是由中国最大的电商平台所在地的高级人民法院知产庭发布，其会对众多涉电商平台知识产权案件的审理产生实质性的拘束力。结合上述两点，笔者认为该审理指南将会有较大的影响力，其效力不仅及于浙江省内，甚至会为省外法院的司法实践乃至最高院相关司法解释的出台所借鉴，值得深入研究。基于此，我们对审理指南进行初步研读，以求教于方家。

本文是解读系列第二篇，内容关于“通知—移除”规则。此外，本篇写作过程中，恰逢中美第一阶段经济贸易协定正式签订，该协定第一章第五节是“电子商务平台上的盗版与假冒”，涉及到了避风港规则[1]的重要问题，因此在讨论审理指南时，会结合协定的相关条款进行论述。

一、避风港规则亟待变革：审理指南的立法和司法背景

避风港规则是电子商务平台知识产权制度的核心，这一出自于美国《数字千年版权法》（DMCA）的制度已经成为网络法领域最基础和最重要的规则。该规则的形成本身就是权利人和网络产业界利益博弈的产物，反映的是当时的技术条件和利益格局下的平衡。随着技术的发展，产业的演进以及利益格局的不断变化，该规则面临着越来越多的争议。具体到中国，问题则更加复杂。避风港规则在美国仅适用于版权法领域，而中国在版权法领域之外，还通过侵权责任法第三十六条的规定，将之纳入一般民事侵权领域之中，扩增了其适用范围。理论上，国内所有涉网络服务提供者的民事侵权行为都可通过该规则进行判定。这在大改了避风港规则“工作环境”的同时，也产生了更多的问题。最集中的批评在于：侵权责任法第三十六条对网络服务提供者的类型、民事权利的种类不加区分，直接适用“通知-移除”，要求网络服务提供者在收到通知后采取“删除、屏蔽、断开链接”的措施，这是不合理的。从网络服务提供者类型来看，正如全国人大常委会法制工作委员会在《中华人民共和国侵权责任法释义》中指出的：“不同类型的网络服务提供者在接到侵权通知后所承担的义务也应有所区别。”[2]就权利类型而言，网络服务提供者对于不同权利侵权的判定能力是不同的，正如王迁所言：“对于著作权侵权而言，可以直观对比标题、作者等信息甚至浏览作品内容，平台有初步核实能力，权利人滥用通知的风险相对较低。但对于专利侵权而言，平台不持有相关产品，亦无法通过拆解比对技术方案，有时还涉及等同侵权，故平台的核实能力非常低。商标侵权亦是如此，平台对于类似商品或近似商标不易判断，抢注商标并进行恶意维权的问题更加复杂。”[3]在网络服务提供者不具备侵权判定能力的情况下，机械要求采取“通知-移除”，将会对其增加不恰当的负担，并容易导致网络服务提供者的“误杀”，即将不侵权的链接作为侵权的链接处理，伤害了无辜的信息发布者（经营者）。

在此背景下，中国已经先后在司法与立法层面上对避风港规则进行修正，主要有三个方面：

其一，必要措施的多元化。关于必要措施的多元化，近年来司法上有三个较为重要的案件，包括“嘉易烤诉金仕德、天猫案”[4]“刀豆诉百赞、腾讯案”（即通常称的“
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