电子游戏作为一种新兴知识产权客体具备被保护的现实紧迫性，而现有的知识产权种类均与电子游戏这一客体具备不同程度上的非同一性，拆分保护体系无法妥善保护该客体，因此具备作为知识产权中的新客体加以整体保护的理论基础。作者

梁禹霖闫佳琪北京市京都律师事务所编辑

布鲁斯

1.电子游戏的知识产权性

目前，理论界和实务界关于电子游戏客体性质的讨论集中在电子游戏能否作为著作权、商标权、专利权、商业秘密等权利客体加以保护。无论是上述哪种客体均属于知识产权，由此可知，学界、实务界对于电子游戏可作为知识产权客体加以保护达成了共识，电子游戏具备知识产权性。

1.1非物质性层面的同一性

如果一个客体属于知识产权客体，则必须具备非物质性这一必要条件。而这一条件的证成，要具备四个特征，即非有形占有、非损耗使用、非物质交付和非事实消灭性处分[1]。

电子游戏显然具备上述四个特征。首先，小说的载体也是有形物，但也是著作权客体。同理，尽管电子游戏必须以一定的数据存储设备为载体，但数据存储设备的有形性不影响电子游戏的无形性成立。因此虽然在物质世界对电子游戏的占有要通过一定的物质载体实现，但对电子游戏的占有并非有形占有。其次，电子游戏的使用不会发生对电子游戏客体的损耗。电子游戏的使用即玩家的游玩，游玩过程中，电子游戏必然将其游戏内容向公众公布，并可同时被若干主体使用，且不会发生如有形物使用般的损耗，因此具备非损耗使用特征。最后，电子游戏具备非物质交付和非事实消灭性处分特征。电子游戏客体的交付体现为玩家通过一定方式获得游戏本体，该权利的法律处分与物质载体无强关联性，存储电子游戏的物质载体消灭不等价于电子游戏客体的消灭。综上所述，电子游戏与知识产权在非物质性层面上具备同一性。

商标的核心功能是识别来源。具体在电子游戏行业，商标法能解决的问题是鉴别游戏的出处，可是仅区分游戏出处并不能完整的保护电子游戏的对应客体，由此可见商标权客体外延无法扩大至电子游戏全部。电子游戏的知识产权性质是复杂多样的，其中虽然包含了部分商标的特性，但以商标权评价电子游戏的整体难以周延。因此，不能用商标权来评价电子游戏的知识产权性权益。

实践操作中，《商标法》保护的具体内容大多为诸如玩偶、服饰、主题餐厅等形式的电子游戏周边。虽然法律保护上述正版衍生品，而且是以《商标法》相关规定对上述衍生品加以保护，但客观来说，上述商标权被保护的前提是与之相对的电子游戏存在，且该电子游戏的图标具备了商标的属性。换言之，电子游戏存在是使用商标法相关规定保护相关图标的前提，且商标法保护的是电子游戏的“果实”而非“树干”本身。

从保护时间上，商标与电子游戏也具有非同一性。我国规定商标的保护期限为十年，但实际上，游戏产业中能够运营超过十年的游戏均属凤毛麟角，这些游戏即使不被法律保护，也很难存在被侵权的可能。因此从保护期限上，二者也具备非同一性，电子游戏不需要这么长的保护期限。

专利权人通过公开权利要求来获得法律对其专利权垄断性的保护。虽然专利权必须通过严格的行政审查才能依照法定程序授予，且仍然受地域性限制，但仍然是司法实务中能够保护电子游戏“外在”的最主要的方式。电子游戏面临最大的风险就是专利风险，专利也是各大游戏公司的致命武器。各大电子游戏厂商通过专利的布局来形成以“标准必要专利”为基础的专利保护圈，设置专利保护的护城河，上述行为模式是电子游戏“外在”保护的惯常套路。

各大电子游戏厂商对电子游戏的专利申请如此青睐的原因在于，专利权的保护模式与电子游戏的司法保护需求不谋而合，即垄断性保护。电子游戏普遍是短寿的，其存在高利润性与高时效性，一旦黄金盈利期错过，利润损失再难挽回。因此对于游戏厂商来说，垄断性的保护可以保证其在电子游戏的黄金盈利期内的收入，因此专利的保护模式是备受游戏厂商们青睐的首选模式。

但问题在于，发明专利的行政审查模式对于电子游戏厂商来说是难以接受的。发明专利受到垄断性保护的前提是该专利经过了严格的初步审查和实质性审查，只有其符合新颖性、创造性和实用性[3]，才能享有垄断性保护这一“特权”。然而，电子游戏的盈利周期普遍较短，甚至短于发明专利的行政审查周期，很有可能出现发明专利的行政审查周期尚未结束，但相关电子游戏的盈利期已经结束的荒唐局面。这一客观现象是电子游戏在适用《专利法》保护时的尴尬之处。

但不论如何，在垄断性保护层面，电子游戏这一客体倾向的保护模式都与专利的保护模式不谋而合。因此在保护模式上，电子游戏与专利权具备部分同一性。

目前，适用《专利法》对电子游戏进行保护的主要阻碍在于电子游戏很难被认定为是一种技术方案。我国《专利法》将专利分为三种，分别为发明专利、实用新型专利和外观设计专利。除外观设计专利之外，发明专利和实用新型专利都是一种技术方案[4]，而电子游戏不仅仅是技术方案，仅以技术方案评价电子游戏难以周延电子游戏包括机制、玩法和设计在内的各类应保护的客体。

电子游戏包含一部分外观设计属性，但以外观来评价电子游戏应保护的客体也不周延。国外曾经通过“商业外观”概念保护电子游戏的机制、玩法和设计，这是因为在特殊情况下，保护电子游戏的商业外观也能保护游戏玩法和游戏设计。以经典游戏“俄罗斯方块”为例，游戏的主要内容是将各种形状的方块排列组合填满空白部分以达成消除方块的游戏体验。该游戏的游玩方式（消除方块）既是游戏的特有商业外观，也是“俄罗斯方块”游戏玩法和游戏设计的体现。但随着游戏产业的发展，游戏体验的创新已不局限在玩法和图形设计上，仅从商业外观角度已难以保护应保护的客体[5]。

电子游戏应当被保护的不仅仅是“技术”本身，还有通过游戏设计表达出来的游戏体验。即使通过专利权对电子游戏进行保护，专利侵权“全覆盖”的认定标准也难以将电子游戏保护周全。而专利对计算机软件的保护只是呈现其功能，基于同一个功能可以通过不同的编程和算法来实现[6]，其保护范围也有局限性。因此，电子游戏的实质——游戏体验无法通过《专利法》进行完整的保护。

从保护期限上，二者也具有非同一性。我国发明专利的保护期限为二十年，实用新型的保护期为十五年，外观设计专利权的保护期限为十年。现实中，能够坚持运营十年以上的游戏凤毛麟角，被侵权后损失惨重的也不是这些游戏，反而越是刚火不久的游戏越需要法律保护。从保护期限上来看，对电子游戏的保护力度应是随着时间递减的，且总体保护时间不宜过长。因此二者也具备非同一性，电子游戏不需要这么长的保护期限。

目前国内游戏公司的现状是大部分游戏公司都是初创公司，没有专门的法务部门，也没有精力和财力申请专利，更没有自己的专利布局。实践中，一方面很多初创公司在前期无力负担巨大的专利申请和维护成本，另一方面大部分公司只有在想要“出海”前才开始自己的专利、商标的布局，可为时已晚。专利布局的规划是一个公司长远发展的基础。因此，在大部分公司的前期专利布局一塌糊涂的情况下，能实现长远发展的公司实属九牛一毛。

电子游戏公司往往因专利维权时无法满足专利侵权的认定标准而折戟沉沙。专利侵权认定时，若相对公司的行为只侵犯了几项权利要求，但没有覆盖被侵权游戏的全部权利要求，就不能判定相对公司专利侵权。即使公司能够完成专利布局并通过专利布局能够向外授权，所申请的专利都是类似于游戏防作弊系统（外挂识别、阻断系统）、游戏系统建构与硬件设置、游戏装置等基于技术内容的专利，由于现在游戏开发商与设备制造商已经基本分离，大部分游戏开发商也无法将其开发的电子游戏玩法和特定的硬件设备相关联[7]，也就无法继续通过硬件设备捆绑游戏玩法来获得专利权的保护。

前文已述，适用《专利法》对电子游戏进行保护，需要对目标游戏进行严格的行政审查，该审查周期普遍过长且无法满足电子游戏寻求司法保护的紧迫性。审查通过后，对相关电子游戏的保护期限至少为十年，远超电子游戏的盈利周期。相对而言，电子游戏可以接受较短的保护期限，但明显无法接受过长的审查期限，往往更无法满足专利侵权的认定标准，弊端明显。如欲以《专利法》保护电子游戏，应从保护期限入手，将电子游戏的保护期限缩短，降低电子游戏侵权认定标准，从而使电子游戏在保护期限内获得垄断性保护。

作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。电子游戏作为文学、艺术和科学等领域共同智慧的结晶，需要其开发人员通过不懈的智力劳动才能完成，当然具备成立作品的基本条件。我国《著作权法》第三条对属于著作权的客体进行了列举式规定。其中列举的计算机软件和视听作品两种作品形式通常被用来对电子游戏加以保护。

这是因为计算机软件和视听作品是电子游戏常见的表现形式，电子游戏在独创性层面与计算机软件和视听作品的内在要求基本一致，所以电子游戏可以适用关于计算机软件和视听作品的相关规定。因此电子游戏具备著作权性。

但计算机软件和视听作品的概念外延无法涵盖包括难易程度调节、关卡设计、奖励机制设置、惩罚机制、交易机制在内的游戏创作内容，尤其是不能对游戏互动性方面的创新加以保护，因此电子游戏仅具备部分著作权性。

4.2.1著作权保护的作品范围与电子游戏的非同一性

目前的司法判例显示，电子游戏的“外在”是通过“类电作品”（现为“视听作品”）相关规定进行保护的。虽然电子游戏与电影作品有相似之处，但二者概念其实有本质区别。电影作品注重强调的是观影体验，而电子游戏的实质是被设计出来的动态的游戏体验。如果以电影作品或视听作品衡量电子游戏这一客体，其实质性相似的判断就集中在音画表达等层面，就会忽略电子游戏的交互性，操作性和设计性，从而在实质性相似判断层面出现偏差。

电子游戏的“内在”是通过计算机软件作品的相关规定进行保护的。在游戏领域看来，电子游戏是依靠计算机程序运行的，但对于同一个目标程序会对应很多源程序，可通过技术手段规制，有很强的可替代性，侵权者能够较容易地通过改变源程序来规避侵权的判定。

电子游戏的“游戏引擎”开发和游戏设计通常是分离的，游戏开发商直接购买成熟的游戏硬件设施，从而可以把精力主要放在游戏剧情、游戏玩法、游戏规则、游戏营销等游戏体验的设计中。一款电子游戏是否能够成为经典的“现象级”游戏，主要在于剧情、画面、音乐、难易程度调节、关卡设计、奖励机制设置、惩罚机制、交易机制等能否有机地呈现出具备独创性的游戏体验。由此可见，电子游戏的创作是整体的、系统的、综合的艺术性表达，而这部分内容无法既不能评价为计算机软件，也不能评价为视听作品，但这部分具有独创性的艺术表达又具备被保护的价值。

综上所述，虽然电子游戏的部分内容可以适用“视听作品”和“计算机软件”的相关规定予以保护，但相对来说更加核心的剧情、画面、音乐、难易程度调节、关卡设计、奖励机制设置、惩罚机制、交易机制等有机组合所呈现的艺术性表达难以保护，因此著作权与电子游戏的权利属性存在非同一性。

4.2.2实质性层面的非同一性

著作权的侵权认定标准是“接触＋实质性近似”，由于接触的证明相对容易，实践中的侵权认定难点主要集中于实质性相似的证明上。而认定实质性相似，首先要确认思想与表达的分野。

思想与表达的区分标准问题最早确立于年，由法官Hand在尼可拉斯诉环球电影公司案件[8]中，将该分析方式命名为“抽象分析法”。其内容为，任何一部作品都是由很多故事情节组成，随着情节逐渐分离，会出现越来越一般的故事模式，这种普遍模式能够适用于其他任何一部作品，而这种最普通的模式最终只剩下一般的描述，包括但不限于作品的主题、作品的基本结构或情节模式等。这样普遍的模式即是作品的“思想”，但如若一种模式有特殊的意义且不具有普遍性，如事件顺序、角色特征、剧本布局等[9]，则可能成为著作权所保护的对象。在“抽象分析法”的基础上，部分学者进一步提出了“抽象—过滤—对比”三步法，将思想部分层层剥离，就剩余部分进行相似性对比，区分思想和表达的边界。

上述两种分析方法，都强调了剥离普遍性内容以对比独创性内容，这说明《著作权法》保护的核心就是独创性内容。只有独创性集中体现之处达到一定程度的相似，才能成立实质性相似。此外，《著作权法》规定的各类客体之所以不同于其他客体，也是因为各自的独创性侧重点不同。因此，独创性集中体现之处就是著作权各类客体的实质，独创性侧重点是区分各类著作权客体的标尺。

电子游戏与各著作权客体在独创性集中体现之处层面均存在差异，因此电子游戏与著作权在实质性层面具备非同一性。理由在于，游戏的实质是被设计出来的动态的游戏体验，而这一独创性集中体现的部分不在《著作权法》的保护范围之内。

实践中通常以计算机软件这一客体的相关规定保护电子游戏的内在，但这不等于电子游戏与著作权在实质性层面具备同一性。计算机软件这一客体的独创性集中体现在程序编写层面。诚然，电子游戏均是计算机软件，但电子游戏的独创性更多体现在游戏体验的创新上。如果认为电子游戏的内在独创性体现在软件编写层面，就会出现大量通过可以编写不同代码规避侵权认定的不正当行为，也无法评价电子游戏在游戏体验层面上的独创性设计。因此电子游戏的内在实质绝不等同于计算机软件的内在实质。

实践中通常以视听作品这一客体的相关规定保护电子游戏的外在，但这不等于电子游戏与著作权在实质性层面具备同一性。视听作品这一客体的独创性集中体现在观影体验上，注重强调的是视听作品对观众的影响，不包括观众对视听作品的影响。电子游戏的游戏体验，实际上要通过玩家游玩才能感受到，因此既包括电子游戏对玩家的影响，也包括玩家对电子游戏的影响，甚至包括玩家对玩家的影响，是一种具有绝对互动性质的体验。如果认为电子游戏的外在独创性体现与视听作品相同，复制其他电子游戏互动性层面的创新就不能认定为侵权，也无法评价电子游戏在玩家互动层面上的独创性设计。因此电子游戏的外在实质不可能等同于视听作品。

综上所述，电子游戏的独创性集中体现在游戏体验的设计上，因此电子游戏的实质在于游戏体验。在实质性层面，现行《著作权法》规定的各类客体的实质均不能等同于电子游戏的实质，因此在实质性层面，电子游戏与著作权具备非同一性。

4.2.3保护期限的非同一性

我国《著作权法》规定的著作权保护期限最长可达五十年，而游戏发展史上盈利时间最长的游戏也远远达不到五十年的盈利周期，平均运营时间仅为几年。作为一只应被保护的、有价值的“蚊子”，实在是没有用著作权这一“大炮”维护的必要性。

有观点认为，电子游戏应作为著作权整体保护。该观点具备一定的先进性，尤其是整体保护部分，但未考虑到电子游戏行业发展的实际情况，尤其是忽略了产业迭代快、游戏种类日新月异和游戏运营周期普遍较短等特点，即未发现电子游戏与著作权在保护期限上的非同一性。

商业秘密是权利人自我保护的方式，并不具有排他性和独占性，不同的企业可以同时拥有相同或者近似的商业秘密。但电子游戏一经公开就无法再进行保密，其他的游戏开发商可以通过反向工程等技术手段破解电子游戏的程序[10]，在电子游戏的主要创新之处就在于游戏体验的情况下，电子游戏显然具备非商业秘密性。

电子游戏有通过商标权保护的“姓名”、有通过著作权保护的“部分外表”、有通过专利权保护的“内在”、还有通过不正当竞争保护的“整体外表”，但无论现有的哪一种权利都无法完全保护电子游戏最核心、最实质的“游戏体验”。电子游戏作为知识产权应当被保护的内容，在现有知识产权体系中只能将电子游戏“拆分”成各部分能够保护的内容[11]，但拆分之后的电子游戏已经失去了整体判断中最重要的“游戏体验”，即使作为视听作品保护的也仅仅是“外表”的设计，对于电子游戏“内在”的“灵魂”在现有体系下仍然无法触及。

综上所述，电子游戏作为一种新兴知识产权客体具备被保护的现实紧迫性，而现有的知识产权种类均与电子游戏这一客体具备不同程度上的非同一性，拆分保护体系无法妥善保护该客体，因此具备作为知识产权中的新客体加以整体保护的理论基础[12]。

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